随着开源事业的快速发展，开源的法律问题受到前所未有的关注，尤其“许可证使用及纠纷”类话题常常引起热议。开源中国编辑部长期观察开发者在许可证方面提出的问题，总结了相关问题，借本年度【世界知识产权日】的契机，在 4 月 26 日举办线上直播活动，邀请业内大咖共同探讨许可证的冷门及热门问题，一起为更开放的世界而构建软件。

以下正文是本次直播的内容回顾，可以扫描下方二维码观看活动录播：

主持人：

王晔倞（头哥）

支流科技技术VP、Apache APISIX Committer

嘉宾：

谭中意

星策开源社区发起人、国际开源合规标准 Openchain 中国工作组联合创始人、中国开源推进联盟副秘书长

邓超

律师、法学博士

李欣博

公司知识产权顾问

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开源许可证 = 合同

王晔倞（头哥）：

第一个问题，在当下的环境中，开源许可证的法律效力大致是什么样子的？

李欣博：

之前有人提到，许可证相当于社区的基本法。其实对于我们法律人士来说，基本法的概念是由公权力机关去制定的一系列规则。但事实上，许可证其实算是社区自治，去制定规则，这一部分我们不叫规定，更倾向于叫约定。那么它背后所承载的规定也不是基本法，我们更倾向于看做是合同。

而且去年判下来的两个罗盒的案子里面，法院其实首次认可了 GPL 许可证的合同效力。这两个基本上也是整个开源圈和知识产权圈子里算是石破天惊的案子。今天我们就以罗盒的案子为一条故事线，我和邓律跟大家聊聊，许可证到底是怎样的流程逻辑，以及怎么样让大家去遵守上面的各项约定。

邓超：

我觉得不算是石破天惊，因为它的性质只是一个合同。我觉得罗盒的特点是：之前的案子并不是开源作者起诉了使用者，而是被侵权的软件中可能有开源的东西，那么被告拿这个来抗辩说因为你这个软件开源，所以我不侵权。

罗盒的案子和其他案子的根本区别在于：它是一个纯粹意义上的开源软件作者，起诉了使用者名单。所以我觉得它的价值可能也在这里。但我觉得就许可证本身来讲，它就是一个合同。

李欣博：

咱先把这个案子基本上是什么样的给大家介绍一下吧。这个案子涉及的案情非常复杂，判决书是一个非常教科书式的判决，我这次就先简略地把几个主要、想讨论的点介绍下。

权利人其实就是罗盒公司。权利人对外开放了一个软件，最终选择 GPL。被告选择了使用这个软件。依照 GPL 一个最基本的要求——你使用了 GPL，那么在 GPL 之下的代码，除了独立可区分的部分外，衍生作品的那一部分也要全部开源出来。但是被告并没有开源，而是直接进行了商业化的使用，原告就去起诉了被告。

法院最后判决说，要求被告承担侵权责任，这里就有一个合同和侵权相关的问题，后续我们会聊到。

那先聊下它为什么会变成赔偿？在这个起诉过程中，法院认定罗盒在开始进行开源时，使用了 GPL 协议，这个 GPL 协议是受法院认可的，法院认为它构成了一个合同。被告的修改、分发行为发生了之后，相当于被告已经接受了 GPL 这样的一个合同，这个合同变成了双方的共同意愿。

在合同约束双方的前提下，被告没有履行相应地开源义务，所以就丧失了 GPL 赋予他的权利。最终，法院判决就是被告需要赔偿原告 50 万元人民币。简单来说，我们今天讨论的案情基本上是这样一个情况。

邓超：

我来更新一下，现在是有两个案子，一个在广州判的、一个在深圳判的，都是判了 50 万。广州判的那个案子没有上诉，一审就生效了，并且这个案子刚刚被评为 2022 年十大典型知识产权案例。还有一个案子我了解是上诉了，还没判下来。

谭中意：

罗盒案原作者第一个案子是告百度的一家关联公司，然后成功赢了 50 万，第二个案子是腾讯等一些列公司，判偿 50 万，这个案子具有可复制性。

邓超：

在这个案子里，法院认可 GPL 的效力。那么 GPL 的效力，我们说它是一个合同，不具备普世约束力，只对合同的相对方才有约束力。比如我现在就不受 GPL 约束，因为我并没有使用 GPL 下的开源软件代码。

那么合同来讲，其实并不是一定要大家必须盖章签名才生效，可能我们的某些行为发生，就能实现合同生效。比如大家天天点击的“我同意”，可能也没什么人看“我同意”里具体是什么内容，但通过这个点击行为，实际上就和软件作者或者服务提供者建立了合同。

许可证在美国法律体系下可能会有一些争议，主流观点认为它不是合同，是一个版权许可。因为美国有两套法系，联邦法和各个州的法院，版权和知识产权在美国属于联邦法院管辖，所有州都一样，合同法可能各个州就不一样，除非是联邦法，否则每个州的法律只在当地有效。那么许可证到底是划为版权还是合同，就很重要了。但是在大陆法系，合同也好、许可也好都是一样的，因为咱们许可也是一个许可合同。所以我就简单补充这么个背景。

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能做什么，不能做什么，必须做什么

王晔倞（头哥）：

感谢老师们的分享。很多同学在聊到许可证的时候，其实大家根本就搞不明白这些东西是什么意思，就直接拿来用，“开源就是不要钱”，咱们在技术圈也有个词叫“技术白嫖”，说的就是开源软件本来就是开源的，就应该被人家白嫖。各位老师刚刚已经说了，许可证它是一个合同，有非常明确的法律规定以及一些案例在。所以大家不要拼命在河边试探，在使用开源软件或者是拿开源软件去做商业化的时候，就需要去注意许可证的使用问题。

所以我想抛出另外一个话题，就是我们该如何去履行许可证的权利和义务？

谭中意：

首先我们说下开源是什么。

最近电子标准院召集一些开源方面的资深人士、专家讨论，给开源下了一个定义，在原有的 OSD 上做了一些小小的扩展。它的定义是：开源是一种在软硬件开发、数据与信息共享中广泛采用的开放式协作模式，协作的产出物应该符合开源许可证条款的要求。不管是软件还是其他产出都包含在里面，软件需要符合项目的许可证，如果是知识产出就要符合 CBI 系列的许可证，如果是硬件或是数据，可能就要符合开源硬件和开源数据相关的许可证。

然后我们接着说开源许可证，其实就是规定了知识产出进行共享分发时的权利和义务、具有法律效力的合同。

之所以说罗盒案在国内具有典型意义，就在于他在法庭上，很明确地把 GPL 作为一个合同来进行阐述，违反了开源许可证就是违反合同。在美国和德国都有相应案例，不过都是在十多年前甚至是 20 年前的了。只有在国内的这个案子中，广州中院很明确开源许可证是合同，所以这在国内开源世界中是很典型的、里程碑的事件。所以邓老师也说了，它被选为 2022 年十大知识产权法律案例之一。

接下来我们说开源许可证是什么东西，他其实就是一个法律条款，规定用户“Can 做什么，Can Not 做什么，Must 做什么”，即“能做什么，不能做什么，必须做什么”的约束。

比如以 GPL 为例，用户可以修改、分发，也可以商用，这个叫还有个最重要的 must，规定你在使用 GPL 开源软件进行分发时，必须要包含原有的源码，必须要声明你的修改，保留许可证和 Copyright。还要保留一个包，一个安装说明。所有这些 can 能做的、cannot 不能做的、must 必须做的，我们称之为一个开源许可证的三个部分。

如果它的使用者用这个开源软件，但不符合这三个要求，那么开源软件的原始拥有人就可以依照合同违法的处理方式向当地的法庭起诉。

邓超：

我共享一张图片，是美剧、美国电影里关于报纸的照片，如果仔细留意观察里面的报纸，会看到其实都是一样的，它并不是真的报纸，而是道具。为什么呢？因为你拿真正的报纸直接用可能有版权问题，包括上面的肖像、文字、图片的版权。咱们国家也有类似的案子，比如直播的时候有人拿了奥特曼来做直播，主播买的是正版奥特曼，但出现在直播间，最后也被认为是侵权行为。结合我刚刚说的例子，这种有版权内容的东西出现是可能会构成侵权的。

所以说在使用任何版权内容的时候，一定要注意，要有法律意识，只不过现在个人使用，或者一些非商业的使用，可能权利人并不会去追究。但是没有追究不代表行为是合法的，这个行为是侵权的，只不过没有获利、或者规模比较小、或者是个人，那么权利人没有去追究侵权责任。回到开源代码更是这样的，咱们使用代码，没有遵守许可证就是会侵权。

有一个例子，长沙米拓公司，提供建站软件，米拓公司规定说这个软件可以免费使用，但要在你建的网站下，留下米拓公司的广告、超级链接。不想打广告的话，就要买商业版本。但很多人可能是通过淘宝购买这个软件，不是正规渠道买的，咋建立网站之后，没有挂米拓的链接。米拓诉这些公司，基都是胜诉的，没有败诉，只不过判多判少的问题。

回到许可证，当然许可证并不是放弃版权，如果说我把代码版权放弃了，那么就属于 Public Domain，属于共有领域的东西。那如果对于这种代码的话，或者素材、文字图片等等都没有什么法律风险，大家可以随便用。但是开源许可证他并没有放弃版权，而是在现有版权法的框架下进行。它非但没有脱离法律，反而非常依赖现有版权法。

另外如果是自己的开源软件被别人侵权的话，那就是看权利人的想法。正常来说，可以在网上发帖，求助媒体，让对方遵守许可证，改正违法行为。如果想获得经济补偿，就得去法院起诉没有遵守开源协议的公司。对过侵权方是个人不建议起诉，因为个人没有钱，起诉也不太好。但公司和团体可以起诉他们，不仅可以让他们改正违法行为，也能获得经济上一定的赔偿。

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双许可模式：一种最古老的开源商业模式

王晔倞（头哥）：

关于开源协议，我个人觉得还是应该在使用前去认真阅读它所描述的内容，并且和圈内人进行一定的讨论和咨询。所以大家不要盲目地走在河边，否则脚早晚会湿。总而言之，希望大家能够尊重开源，尊重开源协议，尊重开源的知识产权成果。

接下来我们进入第二个环节。当下许多企业正在寻求改变开源许可证的规则，希望在使用开源软件的同时，也能实施一些闭源的控制，因此推动开源社区步入知识产权丛林。今天我们就先从双许可、先决条件、附加条款这三个问题切入，来聊聊那些相对冷门且复杂的许可证问题。

进入第一个问题，双许可是怎么实现的？大家都知道很多开源软件只有一个许可证，谈到双许可很多人也会纳闷，它到底是怎么实现的，作用和不足又分别是什么？

谭中意：

我来简单说一下开源软件中的双许可，说实话，不止双许可，还有三许可，只要软件版权所有者愿意就可以了。

谈回双许可，这是开源软件里面进行商业化的一种最古老的商业模式。最早是 MySQL 提出来的，应该已经有 30 年了。它采用的模式是：MySQL 的源码用 GPL 的方式对外发布，GPL 下的 MySQL 用户有两种，第一种像是各种互联网厂商把 MySQL 部署在内部，没有涉及分发的环节；另一种是像 CRM、SAP 这种 ERP 公司，要将其部署到客户系统里面去，所以就会涉及到发布的行为，其实就是商业行为。这种商业行为恰恰是属于受 GPL 约束的范围， GPL 要求你在进行软件发布时，也必须要采用 GPL 开源。

那么显然基于 MySQL 做 CRM、ERP 的厂商肯定是不愿意的。所以 MySQL 背后的厂商还提供了另外一个商业许可，选择这个特定的商业许可，你就不用对外开放你的源码，包括你的 CRM、ERP 这种核心竞争力就不需要开放。如果需要购买商业许可，双方可以谈交易。

所以说这是一种最古老的开源商业模式。他依靠的是，第一是 GPL 传染性带来的被迫。第二还需要一个强有力的法治环境，如果法治环境不是很好，侵权无处可告的话这个模式也是不成立的，只有在法治环境很好的情况下，才可以采用双许可的开源模式。

在常见的开源世界里，除了 MySQL，我给大家讲一个我见得比较多的叫 X264。X264 是一个开源的 H.264/MPEG-4 AVC 视频编码函数库，它能把视频编码成 264 媒体格式，目前来说也是性能最好的。

有很多国内国外的厂家在开发一些 video player 或者一些视频解码、视频播放、直播类软件的时候，是要用到 X264 的。X264 也是采用双许可的，要么采用 GPL 开放源码，要么去谈交易。比如按照客户数量收费模式，假设客户特别多，上千万的客户，那么就去谈一笔几百万美金的买卖。这个也是我见得比较多的，双许可模式跑在开源软件世界中的实际情况。在国外这种案例比较多，国内相对较少，但我相信随着罗盒案一出，采用双许可的企业也会多一些。

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只有 OSI 认证的才是开源许可证？

王晔倞（头哥）：

感谢中意老师。确实是这样，我记得五六年前，我刚接触开源的时候，一个开源相关的话题，可能场子里都没几个人在听，但现在我们已经在讨论打官司、双许可的问题了，这是好事。说明关注的人变多了，使用范围变大了，国内市场也逐渐火热起来了，不再是一小撮人的自嗨。

接下来，我们进入下一个问题，请欣博老师来谈谈许可证中的先决条件的问题。

李欣博：

好的，我先插个题外话，其实刚刚主持人说的场子下没人这种场景我也遇到过。

我是一个一行代码都没写过的知识产权专业学生，当我第一次去参加开源会议的时候，好多人觉得一个学法律的过来干嘛，为什么会有学法律的过来？我当时感觉不是场子里只有两三个人，而是场子里只有我一个人。到今年，大家反而会去更多地关注开源的法律案例这些事情，我觉得这是个好事。以前周围没人其实也说明了你是跑在前面的，所以也是好事情。

然后再来说一说今天给我布置的作业。我收到了一个叫 The Atmosphere Licenses 的许可证，这个许可证里面涉及到一个道德标准，也涉及到一个法律问题，同时没有任何可参考的材料。所以接下来是我的一些个人的体会心得，来和大家分享一下。

The Atmosphere Licenses 这个许可证非常特殊，它带有化石燃料撤资的条款，也就是说如果涉及到化石燃料企业的话，是不会给予许可的。在这里我先说一些，我觉得人类共同体一定要共同应对气候危机的，但今天我们先不做道德讨论，先来聊一聊法律。就是在这个许可证里是不是涉及对特定领域或者人群有歧视的问题。

比如这个许可证里是不是涉及到对特定领域或者人群有歧视？刚刚我们提到 OSI 对开源软件的十个标准，其中第六个就是不歧视。那么 The Atmosphere Licenses 在自己的网站上也明确说明了，我们认为我们和这个是一致的。那么我们先看下 OSI 第 6 个标准说的是什么，是不歧视每一个领域。就是说禁止限制特定的人在特定的领域使用这个程序，比如说不可以限制在企业中使用，或者用于研究。

对于 The Atmosphere Licenses 我是这样理解的，The Atmosphere Licenses 认为这个许可只能给非化石燃料、对大气无污染的企业去使用，这是它的先决条件。

但是它的这个规定是如何符合 OSD 的第六个标准？The Atmosphere Licenses 采取的方式是不限制你的使用，我们只是不给你一个 re Licensing。大家可以去看 The Atmosphere Licenses 的第七条 re Licensing 规定，你们任何一个人使用，我们都要给一个 re Licensing，就是许可，但是这个 re Licensing 在给的时候，那些对大气有污染的企业，是不给许可的。

听到这，大家可能会有点晕，我再稍微总结下提炼出一个问题，就是 The Atmosphere Licenses 想要符合 OSI 是个标准的，尤其是第 6 条的定义。为了符合这个标准，它就说不限制我们的软件在任何领域的使用，我们只限制 re Licensing。所谓的先决条件，就是在 re Licensing 里面。

但是我个人认为，我不给你许可，但允许你使用，这个法律逻辑法律是说不通的。

而且如果我们再回到 OSD，它除了第六条之外，还有一条叫不得歧视任何人和团体。而在 The Atmosphere Licenses 里面，不做道德讨论的话，至少它是不允许有大气污染的企业使用 The Atmosphere Licenses 下的项目代码的。所以我个人觉得，还是会涉及到领域、人群包括相关机构不给用，存在一定的违反非歧视的规定的。再回到许可证本身来讲，这基本上是整个先决条件的逻辑。

再回过来看，是不是只有 OSI 认证的许可证才是开源许可证，其实这才是我们最开始要在 The Atmosphere Licenses 里面讨论的一个问题。我认为，开源许可证其实不一定非得经过 OSI 认证，但是经过 OSI 认证其实是给大家节省了很多时间，包括不需要每次都向法律人士去咨询，你可以直接去看 OSI 认证过的许可证，你就能确定它能商用、没有歧视、没有什么领域限制。

话又说回来，即使 The Atmosphere Licenses 没有通过 OSI 的认证，它自己本身也是可以对软件进行个性化处理。因为知识产权是一个私权，所谓私权就是——我的东西我做主，所以在进行处理的时候，有一个道德准则，他认为人类要共同应对气候危机，那么在这个前提下，只允许部分企业使用，对部分企业开源，我认为这个事情本身是可以的。不符合 OSD，不代表他不能这样去处理自己的知识资产，我觉这个方向上讲是没有问题的。

我特别关注了下这个许可证，我觉得这个许可证做的非常好。只就许可和证本身，它有很多条款，包括对化石企业撤资、必须保护森林、必须要使用可再生能源的发电等一些单独的条款，当你选择它的时候，下面就会立马显示出一些补充条款，然后你选择你想要再许可的使用样式。比如我除了关注化石燃料的问题，我还很关注植树造林的问题，那么砍伐类的公司我也不想让它用，我就点了，点了之后，会根据选择的条款，生成一个定制化的许可证，然后就可以贴到自己的许可证里了，所以就这一点而言，这个许可证在用户操作界面做的挺好的，是非常用户友好型的。

先决条件，和 OSI 标准做比较并不是它作为开源许可证的先决条件，但是作为我自己的知识成果，我可以对我得成果设立一定的先决条件，符合我的先决条件的企业才能去使用这些软件代码，这本身是可以的。基本上我认为是这样一个法律逻辑。

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许可证中的附加条款

王晔倞（头哥）：

许可证中不仅出现了先决条件，有些可能还有附加的条款，接下来我们请邓律聊一聊附加条款是什么？

邓超：

先说我们刚刚提到的 OSI 开源促进协会，不能说只有它批准的许可证才能叫开源许可证。那从法律来讲，无论是汉语的开源，还是英语的 Open Source，它不是一个注册商标，不是 OSI 可以垄断的。到底什么是开源，可能不同的人有不同的定义，如果单从字面上来讲，我们说源代码是开放的，就可以说是开源的了。当然 OSI 有自己的商标，OSI 就是它的商标，然后它去说我认可的就是 OSI 认证的这是可以的，但它不能去“垄断”开源。

当然不同的人有不同的角度，对这个事看法肯定不一样。开源至少从法律上来讲，并没有被 OSI 垄断。

回到我们现在的正题，附加条款，这可能是一个比较简略的说法。我们刚刚提到了，许可证就是一个合同，你情我愿的事情，我可以随便用。我见过比较奇怪的许可和证，比如有一个 Jason Hunter 许可证说你要用我的代码，你要去买一本 Java 实践最新版的参考书，参考书作者就是 Jason Hunter 这个人。这肯定也是合法的，并没有什么违法的情节。

如果根据我们的商业目的，可以选择一些现有的许可证，比如 GPL 或者 MIT 等等，对于一个程序员来说没有什么门槛。但是很多情况下，现有的许可证可能没办法满足我的需求，就需要自己写一个许可证。比如有时客户跟我说，我希望别人拿我这个代码不要去申请专利，那现有的许可证就不太行，我们就需要帮客户写一个许可证，但是又不能在许可证中直接写“禁止别人去申请专利”，这样是违法的。因为你有一个新点子，去申请专利，这是宪法性权利，不可能说许可证里把你这种权利给剥夺了，这是违法的。所以在法律上需要进行设计。

也有客户希望说，我开源的代码希望避免 fork，你可以拿我的代码去改，但是你改之后的代码不能开源只能闭源。那这种情况下，许可证也没法用，我们就需要在法律框架下写一个合法的许可证。

我们今天提到的 The Commons Clause 也是一个许可证，他规定你拿我的软件不能去商用，无论你是直接卖许可还是通过维护更新升级来收钱，这都不可以。所以这里有一个例子，2018 年的时候，有公司，一般是云厂商，云厂商比较容易搭开源的便车，去搞商业化，赚的盆满钵满，但回馈开源社区的比较少。于是开源厂商就纷纷更改许可证。因为 GPL 的触发条件是分发才会触发，不分发、没有软件副本的交换就不会触发。那么像云、SaaS 这些不涉及软件副本的下载，就不涉及分发，就不用遵守 GPL，所以针对这些云厂商，就搞出来 AGPL、SSPL，那么就有软件比如 Redis 把自己的协议变成 Apache 协议加上 The Commons Clause 附加条款，不允许你商用。

当然就有人批评 Redis 这个公司，说你 Apache+The Commons Clause 非商业的许可是有些多余的，因为现在 AGPL、SSPL 也可以满足你的需求。当然这本质上是一个商业行为，就是我这个公司、我这个主体或是团体发现现有许可证满足不了我的时候，我就采用能满足我需求的许可证，不论是我自己写也好，还是用 Apache+The Commons Clause。

当然因为 The Commons Clause 禁止商用，它就不符合 OSI 对开源许可证的定义。所以曾经有一些软件公司，它把自己的许可证，比如 Apache 加上 The Commons Clause，但对外还是宣称自己的 Apache 或者是经过 OSI 认证的许可证，那么这个就不对了。但它可以说自己是开源的，因为开源是源代码可用，并且开源不是一个商标，它的定义也没有特别精确，所以我觉得说开源是没有问题的， 但是不能说是 OSI 认证的。The Commons Clause 就是我们今天所说的附加条款，就是这么一回事，很简单——禁止商用。

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王晔倞（头哥）：

好的，感谢邓律师。最后我们来聊一个非常开放性的话题，围绕今天一直在讨论的协议，三位老师简单做个总结。

谭中意：

刚刚邓律师提到的，我想再补充一点信息。首先开源用在开源软件里面叫 OSS，它是要使用 OSI 认证的许可证，我们才认为是开源软件。但是它用在别的场合，比如开源一些知识产权，像维基百科，或者一些出版物上面，也可以用开源的方式来做。所以开源更多的是一种大开源的概念，我们称之为协作模式。

我觉得对于我们工程师来说，都需要了解一点点什么是开源许可证，什么是开源法律，开源许可证对我们工程师要求是什么？每个开源软件，你要知道它什么能做、什么不能做以及什么必须要做。我觉得知道这几个就可以。更复杂的事就可以交给公司的法律人士来解决。

王晔倞（头哥）：

我觉得对于当代的工程师来说，不是懂一点点。我认为现在开源软件已经遍布全球，或者说遍布整个应用系统，我认为工程师，尤其是 VP 和 CTO 这样的角色，懂一点点是不够的。

李欣博：

今天大家一直在说许可证丛林这件事，我也能感觉的大家对许可证有一点点焦虑。因为现在这个社区变化速度非常快，包括许可证。以前可能就那么七八个许可证，现在一下出来几百上千了，大家都在写各自的许可证，甚至买一本书才能用它的许可证，这是我今天听到最奇葩的许可证。所以面对这样的变化，每个人能够做什么，这可能是大家通过这个直播最想要去了解的问题。

我个人的想法有这几点：不需要大家去做一个全才，就像我也没必要去写代码一样，大家其实也没必要了解知识产权整个运作的流程；但是一定要让前线的人去指挥战争，一定要关注到国内外企业的变化，并及时同步给合规人员；我们法务可以帮助大家做很多研究，帮助大家看现在的动向代表未来怎样一种趋势，但我们很难去看到变化本身，所以一定希望相关技术人员要关注，去看到变化，然后大家有沟通，强强联合以应对变化。

还有就是心态上来讲，我理解大家对于今天聊的的这些事情是不是代表许可证更复杂了的感受。我觉得大家其实听完可以有一个更舒坦的心态，因为已经有合规人员、法律人员在关注这些事情，协助大家解决问题。其实世界就是会不停变化，有一个拥抱变化和拥抱不确定性的心态，共同合作，发挥所长，一起把出现的问题解决掉。

邓超：

我就两句话，第一句话，咱们的代码要么自己写，如果不是自己写而是用别人的，就要遵守别人的开源许可证。第二句话就是强调上半句，不能随意拿别人的东西来用，开源软件是受版权保护的。

直播间问答回复可跳转：

开源到底是什么？---开源是一种协作模式（答复osc开源知产活动相关问题）

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